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摘要：在《國家賠償法》刪除“依法確認”條款后，確認違法程序在我國行政賠償制度中依然存在。除有助于維護時效統一外，確認違法程序中的行政確認和司法確認也分別是行政首次判斷權和第一次權利保護優先理論在我國的體現。實踐中，確認違法程序會使得行政賠償制度中的違法行為在范疇和性質上發生改變，這是因為現行確認違法程序對于理論存在適用偏差且忽視了其內在變遷。建議在我國行政賠償中保留確認違法，并在原則上將其定位為程序意義上的前置制度。
關鍵詞：行政賠償；確認違法；行政違法；行政首次判斷權；第一次權利保護優先
引言
2010年《中華人民共和國國家賠償法》（以下簡稱《國家賠償法》）的修訂將“取消確認違法程序”作為修法重點之一，并在第九條和第二十二條中分別刪除了“依法確認”的規定。新法試圖通過取消確認前置程序，搬走請求賠償的“攔路虎”，改變申請賠償的“游戲規則”，從而擴大國家賠償可以請求賠償的范圍。實踐中，上述暢通渠道的修法舉措已被明確適用于司法賠償程序之中，“確賠合一”的處理機制在司法賠償中已得以實現。
然而對于行政賠償制度而言，盡管不再有“依法確認”的字樣，但2010年修改后的《國家賠償法》第三、四條明確規定行政賠償應以行為存有違法性為前提，“違法”作為成立行政賠償的前提條件在我國法制中并沒有發生改變。在此基礎上，2022年3月21日，最高院發布《最高人民法院關于審理行政賠償案件若干問題的規定》，該《規定》在第十三條中就單獨提起的行政賠償訴訟中也明確重申確認違法前置。這意味著，行政賠償制度以“違法”為前提的立法旨意在修法后并未發生原則性改變，原有的違法歸責原則在新法中以違法構成要件的形式繼續存在。
那么隨之而來的問題就是：確認違法程序在行政賠償制度中究竟有何意義？其對我國的行政賠償制度產生何種影響？我們是應該堅持、摒棄還是修改完善？如此種種均有待解答。
一、確認違法程序在我國行政賠償制度中的功能和價值
對公權行為“違法”與否的判斷一直是公法領域的重要研究課題，其貫穿于行政組織、行政行為和行政救濟等行政法全程。在行政賠償制度中，行為是否“違法”更會對行政賠償責任的認定產生決定影響。畢竟在傳統秩序行政領域，公權力的實現往往都是以侵犯或者損害公民權利為代價，而當上述代價被認為是基于保障公共利益的正義性而必要存在時，此情景中的公權力行為就不會被認為是“違法”，也無需納入行政賠償。換言之，就公權行為是否要進行賠償的判斷并不是簡單以是否侵害權利和法益為標準，要成立國家賠償責任，還要滿足公務員違反了法律所規定的義務這一要件，也就是“違法”成立。
從這個意義上看，行為“違法”應被作為成立行政賠償責任的前提。然而，既然在提起行政復議和訴訟時可以一并要求賠償，那么反過來，針對單獨提起的行政賠償，為何不能在提起行政賠償訴訟時由法院一并就行政行為是否違法作出判斷呢？也即，現有制度為何一直強調必須由一個獨立的確認程序——賠償義務機關或行政復議主體或行政訴訟主體——來就違法進行確認？
（一）制度功能：維護時效規定的一致性
維護訴訟時效規定的統一以實現立法自洽，是審判實務中支持確認違法程序的重要理由。
根據現行《國家賠償法》《行政復議法》和《行政訴訟法》的相關規定，在我國行政賠償制度中，不同的賠償程序存在三種時效規定：向國家賠償義務機關請求賠償的請求時效，兩年；向法院單獨提起行政賠償訴訟的訴訟時效，三個月；申請復議或訴訟并附帶請求賠償的，適用行政復議、行政訴訟中有關時效的規定。
對于超過訴訟時效的行政行為而言，基于確定力理論，行為一旦做出就對行政機關具有不可任意撤銷的法效力，即便行為“有錯”也非“必糾”。但同時，行政行為的確定力并不影響行政主體對其自身行為的違法性作出判斷。即使已超過訴訟時效，作出該行為的行政機關依然可以就自身是否違法作出判斷，也就是隨時啟動自我監督權對自身已生效行政行為進行合法性審查。因此，如果賠償義務機關對超過訴訟期限的行為已確認違法，賠償請求人可依據《國家賠償法》第十四條的規定在三個月內就賠償方式、數目等單獨提起行政賠償訴訟。
當賠償義務機關在行政確認程序中就超過訴訟時效的行政行為進行審查后作出不確認違法且不予賠償的決定時，依照《國家賠償法》第十四條的字面規定，賠償請求人依然可以自賠償義務機關作出不予賠償決定之日起三個月內向法院提起賠償訴訟。法院在受理賠償請求人提起的行政賠償訴訟后，將不可避免就行政行為的合法性進行審查，這就與《國家賠償法》第三十九條有關行政賠償兩年的時效規定產生了矛盾。
確認違法程序則成為解決上述時效沖突的有效途徑。基于確認違法程序，當行政行為未在行政程序中被確認違法時，那么在進入行政賠償訴訟前，賠償請求人必須先經由行政訴訟取得對行為違法的確認。此時，超過訴訟時效的行政行為會因為其無法進入行政訴訟而被排除于行政賠償的實質審查之外，從而與《國家賠償法》第三十九條的時效規定保持一致。實踐中，確認違法程序的上述功能已被司法判決所證實。在蔡志強與寧波市工商行政管理局慈溪分局行政賠償糾紛案中（[2012]浙甬行終字第49號），法院從維護國家賠償法條文前后規定的一致性和訴訟時效理論的角度總結認為，如果賠償請求人主張的加害行為未被賠償義務機關、行政復議機關或者法院確認為違法，賠償請求人向法院單獨提起行政賠償訴訟的，法院應不予受理，已經受理的，裁定駁回起訴。
（二）理論價值：實現救濟體系的層級性
當然，除在制度層面維護國家賠償時效的一致性以外，確認違法程序在我國行政賠償體系中更具備深層次的理論價值。根據現行規定，賠償請求人就行政行為單獨提起行政賠償訴訟的，其應先向賠償義務機關提出，對于行政主體未確認違法的，賠償請求人經由行政訴訟確認行為違法后，方可再單獨提起行政賠償之訴?？梢钥闯觯诖_認違法程序，行政行為的救濟體系在我國呈現出明顯雙層構造。
第一層級為行政確認優先于司法。根據現有規定，如果賠償請求人徑直向法院提出單獨的行政賠償請求，《行政訴訟法》和《國家賠償法》采取了完全一致的立場：個人或組織只能先向行政賠償義務機關提出行政賠償請求，由行政賠償義務機關先行處理，若請求人不服處理結果，可以再提起行政賠償訴訟。此時，如果行政行為的違法性已經得到賠償義務機關的確認，賠償請求人就賠償數額等提起賠償訴訟時，法院也無須再就行為違法與否進行重復審查。
學者將設立行政確認優先程序的優點概括為三個方面：其一，正確區分了行政機關與法院的角色定位，體現了對行政機關首次判斷權的尊重；其二，有助于為法院解決行政賠償爭議構筑必要的過濾機制，減輕法院的負擔；其三，相對于行政訴訟程序，行政賠償先行處理程序更為簡便、及時，有助于減少賠償請求人的訴累，降低求償成本。如果說后兩項優點更多是基于便利和成本之考量，那么行政首次判斷權理論則體現出行政確認優先程序的核心價值。
在行政審判中，司法對行政應予以尊重的討論由來已久。戰后日本田上穰治基于權力分立原則，提出法院審查行政行為時應當尊重行政權的判斷，并由此推導出行政行為的公定力理論。以此為基礎，在日本有關訴訟類型的爭議中，行政首次判斷權理論得以提出，該理論強調權力間的分權和制衡，并考慮到現代社會行政的復雜性和技術性，傾向于行政在其專業領域和裁量領域具有優先于司法的判斷權。行政機關具有以行政行為對某種法律關系進行調整的權限，意味著這種行政法律關系的形成與確認，一般而言應當由行政機關而非法院來首先作出判斷。
在我國，對行政首次判斷權理論的引介最初僅出現于對行政訴訟進行類型化的討論之中，近年來卻逐漸在諸多司法實務領域中得到重視。例如，最高院自2013年度法院信息公開十大案例中兩次使用尊重“行政機關首次判斷權”的表述后，又于2017年在涉及金錢補償的一般給付案件中（[2017]最高法行申317號）再次提及該理論：提起請求金錢補償的一般給付之訴，必須是請求金額或者補償標準已獲明確，如果行政機關在作出實際給付之前尚有優先判斷或者裁量余地，則不能直接起訴，而是應與行政機關先行協商解決，作出這種要求，系基于行政首次判斷權原則。
在行政賠償中將是否違法以及應否賠償的決定先交由行政主體來作出，不僅與上述最高院就金錢給付作出的判決內核保持一致，同時也能提升行政賠償制度中權利救濟的效率，更體現了行政賠償制度中司法對于行政判斷權的尊重。盡管立法未就設計確認違法程序的初衷作出說明，但時任最高人民法院賠償辦公室主任的楊臨萍曾明確指出：行政確認前置程序的制度優點之一就是在于尊重行政機關的首次判斷權。
第二層級則為行政訴訟確認優先于行政賠償。若行政主體在行政確認程序中未確認行為違法，我國針對行政行為還設置了行政訴訟確認前置程序，該設定則關涉行政訴訟和行政賠償訴訟兩項制度的定位。
在民法債之關系中，給付義務存在第一次給付義務與第二次給付義務的劃分，前者指債務人原始給付義務，其表明債之關系的最初目的，包括主給付義務與附隨義務；后者則指代由原先第一次給付義務所延伸出來的損害賠償義務。在公法領域，當公民權利受到公權力違法侵害時，基本權利中的防御權在多元化救濟體系中同樣表現為多種途徑。借助民法救濟層級的劃分，大陸法系國家理論一般認為，公民對于國家之請求權應當從防御逐步發展至賠償請求權，并且呈現出三階層的排列：首先，公民應求諸于防御請求權和不作為請求權，請求國家矯正權利侵害的狀態；其次，若達不到目的，即侵害已經造成確定后果，則進入結果除去請求權，以重建原來的合法狀態；最后，倘若公民權利仍未完全得以回復，則始得進一步主張損失賠償或者損害賠償請求權，作為其權利喪失之金錢上衡平。在此背景下，德國法上將公民對于國家公權力違法侵害的請求權也區分為第一次權利保護與第二次權利保護。以回復當事人原有權利狀態作為目的，屬于第一次權利保護，其功能在于權利侵害的排除；而若當事人所遭到的權利侵害已經形成無法除去的財產或精神上的損害時，對財產損害的填補或對精神損害的補償，則屬于第二次權利保護。
在理論形成伊始，第一次權利保護和第二次權利保護的劃分理由更多是源于大陸法系行政法院和普通法院間的區分，學界也并沒有明確規定兩次權利救濟的先后關系，二者可以是并行的，也可以僅于第一次給付義務無法實現時才尋求第二次給付義務。然而隨著時代的演進，由法院體制所導致的區分理由逐漸被實質意義上權利救濟的順位所替代，兩次權利救濟之間的關系也在理念上發生了轉變：當事人在沒有請求第一次權利保護的情況下被認為不得請求第二次權利保護，第一次權利保護優先原則逐漸興起。為了促使賠償請求人重視自身權利，第一次權利保護優先原則強調：當事人若不重視權利救濟，則也就不具有對其進行補償的價值?；诖死砟?，當事人對于兩次權利救濟途徑不再享有自由選擇的空間，而是必須負擔起第一次權利優先救濟的義務。這意味著，在應對公權力侵害時，當事人享有多層級的權利救濟方式：首先，當事人或能依據排除侵害請求權去除國家的不法妨礙，或依據作為請求權防止侵害的發生；其次，當上述途徑已不足以將權利回復至圓滿狀態時，當事人方能請求以金錢賠償填補所受損害。同時，為與上述各種類型的權利救濟相配合，當事人在訴訟法層面也具備不同順位的救濟途徑，具體體現為行政訴訟（撤銷判決、確認判決、履行判決等）與國家賠償訴訟。通過實體層面與訴訟層面的結合，從前端賦予當事人實體法上請求權體系，到后端給予其訴訟法上權利實踐，實現權利保障與行政行為的合法性控制相結合。
盡管我國大陸地區在立法并未就行政訴訟和行政賠償兩項制度的適用順位作出明確規定，但學者一直主張應實現行政訴訟與賠償制度的有效銜接，在糾正違法行政行為的同時就違法行為造成的損失給予國家賠償。當行政行為的違法性未能獲得行政確認時，如果當事人希望單獨提起賠償之訴，其必須先提出行政訴訟，并以訴訟對行為違法的確認作為獲得賠償的前提。因此，看似輕描淡寫的確認違法程序，卻在事實上起到了鏈接我國行政訴訟與行政賠償制度的重要作用。根據現有規定，行政行為未被確認違法則無法單獨提起賠償訴訟，故確認違法程序還在一定范圍內明確了行政訴訟和行政賠償制度適用順位，在我國建構起了層級性的公法救濟體系。盡管制度背景與制度目的不同，但是我國的確認違法程序設計與大陸法系第一次權利保護優先理念在制度上實現了殊途同歸。
二、確認違法程序對我國行政賠償制度實踐的影響
基于對制度功能和理論價值的梳理可以看出，確認違法程序在實現我國的公法救濟制度的體系化方面起到了重要作用：對于單獨提起行政賠償訴訟而言，應先由行政主體或行政訴訟對行政行為的違法性作出確認，對于已被確認違法的行為，繼而進行的行政賠償訴訟則僅需要就賠償事宜作出判斷；各階段制度分工明確且相互配合，共同形成高效且層級性的權利救濟體系。在完成理論層面上的沙盤推演后，接下來討論確認違法程序對我國行政賠償制度實踐產生的影響。
（一）增加獲得行政賠償的難度
在北大法寶數據庫中，以“《國家賠償法》第九條+案由為行政賠償”作為搜索要件，得到案例381件，經過逐一整理排除，涉及確認違法程序的58件。其中，法院以確認程序存在欠缺或者瑕疵而駁回當事人起訴/上訴的案件占到了55件，且在這之中涉及《最高人民法院關于審理行政賠償案件若干問題的規定》（1997）第二十一條第（四）項的21件更是全部被駁回。
單純從結果看，確認違法程序在實踐中確已構成阻礙當事人獲得行政賠償的原因之一。但這一結論多少有些武斷，畢竟法院更多時候只會就爭議制度或條款作出說明和援引，因此在判決中提及確認違法也多出于主張該程序缺失或存在瑕疵的目的。退一步，確認違法程序的存在至少增設了賠償請求人獲取行政賠償的要件，而程序性設置的增加也會對最終的賠償結果產生負面效應。
如果說程序增設所導致的結果變化本就屬于制度設計的應有之義，那么確認違法程序對于我國行政賠償制度在實體上的影響則更值得關注。
（二）違法“行為”在范疇上的縮減
作為就國家違法行為進行賠償的法律規范，國家賠償制度旨在對權利進行救濟和填補，因此一般不就行政賠償所涉行為范疇設置過多限制。德國行政賠償制度中將行為寬泛地規定為執行“公務”，只要是職權行為就能被納入行政賠償的范疇。當然，職權行為概念本身也存在解釋的空間。在制度形成之初，行政賠償針對的是以命令強制行為為基礎的統治行政，畢竟這類行為對當事人造成損害的情況最為常見；而隨著非強制性行政手段的普及以及對當事人權益保護的重視，給付、服務、照顧等基于管理的行政行為所致損害也被納入行政賠償制度的范疇。在未來，當行政主體從親自作為過渡到監督、規制等角色定位時，行政賠償制度的適用空間存在再度擴張的可能性。上述變遷更加能夠說明，行政賠償的制度性質決定了不應對其所涉行為范疇進行限定。與之相對，行政訴訟制度則一直都對其受案范圍作出相對明確的限定。對受案范圍進行限定不僅出于法治實現之成本收益考量，更涉及司法介入行政的深度和廣度，因而只有當救濟借由行政訴訟確已達到可得性、必要性和有效性時，行為才應被納入審查范疇，否則就應為行政保留部分司法審查豁免的領地。一般情形下行政賠償和行政訴訟在行為范圍上并無太大差別，但是當涉及公務員的具體事實行為、私經濟行政行為等場合下，賠償制度所涵蓋的行為內容就會比行政訴訟外延更廣。
行政賠償和行政訴訟在行為范疇上的不同規定也同樣體現于我國立法之中。我國立法規定了較為寬泛的行政賠償行為領域。《國家賠償法》第二條寬泛地將制度適用定位于國家機關和國家機關工作人員“行使職權”的行為。同時，盡管《國家賠償法》第三、四條中所列舉的“行使行政職權”情形都限于傳統意義上的命令強制型行政，但《最高人民法院關于審理行政賠償案件若干問題的規定》（2022）則將行政賠償的賠償范圍擴張至“與行政機關及其工作人員行使行政職權有關的，給公民、法人或者其他組織造成損害的，違反行政職責的行為”?；诖?，只要和行政職權職責相關的行為，都屬于我國行政賠償的行為范疇。另一方面，我國也明確了行政訴訟的法定受案范圍。《行政訴訟法》（1989）將受案范圍限定于具體行政行為的做法一度飽受爭議，2014年的修法則在原法基礎上增加了事實行為和行政協議等行為，擴張了法院能夠審理的行政行為的疆域。即便如此，我國現行行政訴訟制度依然是以行政行為作為受案范圍和審查對象，其范圍小于行政賠償制度中的行使行政職權的行為。
當然，考慮到國家賠償法是重救濟被害者之法律，而行政訴訟以追究行政行為之違法為首要目的，不同的立法目的導致行政賠償和行政訴訟兩項制度在行為范疇上本就應存在偏差。換言之，行政訴訟所認定的違法行政行為的范疇與以公務員的具體事實行為為前提的賠償訴訟上的違法行為范疇，其性質本就不應必然等同。
然而，我國行政賠償中確認違法程序的存在卻在制度層面上限縮了行政賠償可適用的行為范疇。根據現有規定，當單獨提起行政行為的行政賠償時，賠償義務機關賠償責任的承擔應以行為違法性已得到確認為前提，而行政訴訟又是確認行為違法的最后途徑。這意味著，在賠償義務機關不予確認違法的情況下，如果行為經由行政訴訟制度確認違法，自然可以進入行政賠償程序之中；然而，當行為不屬于行政訴訟的受案范疇并因此無法獲得司法審查時，其就會因為缺乏違法確認要件進而無法進入行政賠償訴訟的實體審查中。此時，行政訴訟不僅在程序上作為行政賠償訴訟的前置程序，更會在實體意義上將行政賠償的行為范疇限縮至行政訴訟的行為范疇之中。
我國的司法實踐證實了上述推論。對于行政主體所作出的行政行為以外的職權行為，當原告提起行政賠償訴訟時，實踐中法院均以該行為未被確認違法為由駁回原告的訴訟請求。在“劉傳泉訴泗水縣房產管理所等行政賠償案”（[2018]魯行申1040號）中，法院基于“賠償義務機關致害行為是否違法應由法院予以確認……但本案中被告泗水縣房產管理所所作房屋查封行為系協助執行人民法院民事裁定書的行為，不屬于人民法院受理行政訴訟案件的范圍，協助執行行為不存在可訴性，原告起訴不符合法定起訴條件……”為理由，駁回了原告的訴訟請求。在“羅會軍與阿魯科爾沁旗人民政府等行政賠償上訴案”（[2016]內04行賠終3號）中，法院則在給出“原審判決認定事實基本清楚，適用法律正確，程序合法，應予維持”這一結論的同時進一步指出：“……本案行為并非行政行為，故上訴人的訴訟請求不屬于行政賠償范圍，亦不屬于行政訴訟審查范圍?！北M管表述各異，但是法院在類似判決中的總體思路均為：行為非行政行為——不屬于行政訴訟受案范圍——無法基于行政訴訟確認行為的違法性——排除在行政賠償的審查之外。
上述案件所涉行為究竟是否應被納入行政賠償的范圍仍有待考量，如果僅因為行為不屬于行政訴訟審查范圍進而剝奪其進入行政賠償訴訟的資格，這一做法顯然與行政賠償的制度理念不相符合。
（三）“違法”行為在性質上的改變
按照大陸法系行政法通說，違法行政行為所違反的法定義務可以被分為針對國家的“一般性管理義務”與針對特定人的“對他人的保護義務”。在此基礎上，作為行政訴訟審查對象的行政違法包括對這兩類義務的違反，但行政賠償制度中的“違法”僅指“對他人的保護義務”的違反?；诖?，傳統學說認為：行政訴訟中違法更強調對于行為“合法性”與否的關注，也就是重點考察行為要件、效果要件等；而行政賠償中的違法則更類似于民事損害賠償中的違法，其更側重于“責任意義上的違法”。并且，考慮到國家賠償制度重點將違法性立足于“損害結果”，國家賠償中的“違法”概念應比行政訴訟來得更寬。也就是說，如果行政訴訟中行為被認為違法，則賠償訴訟中該違法性可繼續被主張；而如果行政訴訟中行為未被認定為違法，則賠償訴訟仍可繼續對其違法性進行判斷?；诖?，行政訴訟與行政賠償兩項制度中的違法概念在外延上應存有分歧，因此該理論也被稱為行政訴訟與行政賠償的“二元違法論”。
與之相對，近年來“一元違法論”觀點開始凸顯，其主張違法概念在兩項制度中的同質性?！耙辉`法論”認為，行政賠償和行政訴訟兩項制度都根源于依法行政理念，二者共同構成了實現法治國家的制度基石；如果僅基于損害結果而對違法概念采取不同判斷，則顯然低估了依法行政原理的地位。況且，即便承認國家賠償和行政訴訟在制度目的上存有部分不同，為便于民眾理解并避免在適用上發生混亂，也依然有必要就兩項制度中的違法概念作同等對待。
回到確認違法程序。如果按照“二元違法論”，既然兩項制度中違法的性質并不相同，那么通過確認違法程序將行政訴訟中對違法的判斷等同于行政賠償中違法要件的做法就顯得不太妥當；而若適用“一元違法論”則不會存在上述問題。事實上，有關“違法”概念在行政賠償和行政訴訟中是否應被作同一判斷，學界尚未形成定論。但近年來隨著對依法行政理論和國家賠償制度理解的深入，“一元違法論”逐漸成為主流。學者開始意識到，國家賠償的制度目的不應僅停留于權利救濟及損失分擔，通過將依法行政原理所支配的行政行為和國家賠償制度實現有機整合，更能進一步發揮國家賠償制度的違法抑制功能。
在“一元違法論”得以推廣并適用的背景下，行政訴訟和行政賠償制度中對“違法”的判斷在理論上就應被看作是同質的。此時，前置的確認違法程序也似乎能順理成章成為銜接具體案件中行政訴訟和行政賠償的有效紐帶。然而，現實情況可能并沒有那么簡單。即便承認行政訴訟中的違法與行政賠償中的違法在抽象意義上的性質是一致的，如果試圖在具體個案中將行政訴訟的判決結果直接適用于行政賠償之中，還會關涉到判決的既判力問題。
假設兩項制度中的違法概念一致這一前提成立，那么基于法秩序的統一、防止不同判決就同一行為作出違法與否的不同判斷，諸多學者提倡應通過既判力實現行政賠償和行政訴訟制度的銜接?；诩扰辛碚?，行政訴訟的判決結果應被適用于同一行為所涉的行政賠償訴訟之中。既然行政訴訟的判決內容對賠償訴訟有既判力，行政訴訟中對行為違法性的判斷當然也應被延續至行政賠償中。具體來說，原告在行政訴訟中勝訴時，被告也就是行政方不能在之后的賠償訴訟中繼續主張行政行為合法；同樣，原告在行政訴訟中敗訴時，原告也不能在之后的賠償訴訟中繼續主張行政行為違法。
但是，行政訴訟的判決內容對賠償訴訟是否具有既判力，這本身存有很大爭議，而爭議的焦點除了兩種訴訟中違法性的判斷是否一致外，更涉及兩項訴訟的整體制度定位。例如，在以程序違法為理由而作出撤銷拒絕發證行為的判決后，以行為違法之既判力，對因未經法定程序而導致損害的賠償訴訟雖有意義，但對因拒絕發證而不能營業所發生之損害賠償請求訴訟，則未必適切有效。換言之，盡管行政行為程序瑕疵所導致的違法已被行政訴訟認定，但在具體行政賠償案件中權利受損方是否因此而具備國家賠償上的請求權仍有待商榷?？梢哉J為，行政訴訟的既判力并非能被當然適用于所有行政賠償，還要以行政訴訟的裁判結果和理由等就具體案件作具體分析。更何況，為了使得行政行為在違法性上保持一致而要求行政訴訟對行政賠償具有既判力，這本身也存在本末倒置的嫌疑。
簡言之，與其討論行政訴訟對行政賠償在既判力上的“是”還是“否”，還不如準確表述為，兩項制度中根本就不存在既判力理論的適用空間。行政訴訟中所確認的行為違法對于之后的行政賠償而言僅僅具備“事實上的證明力”，行政賠償訴訟應基于先行判決以及其他事實就行為違法與否作出獨立的判斷，這和是否存有既判力并無直接關聯。不可否認，由于兩種訴訟所基于的事實多是同一的，因此即便獨立判斷，大多數情況下二者也會就“違法”與否作出同樣判斷，但這并不是既判力所作用的結果。
而在我國法制中，上述情況可能更為復雜。我國現行《國家賠償法》將行為違法作為行政賠償成立的前提條件，而就行政訴訟中的違法概念是否應等同于行政賠償中的違法則存在一定爭議。有學者認為，《行政訴訟法》對于違法的判定是超越職權、濫用職權等六種對于行為的單一性判斷，而行政賠償中的違法判斷則存在行為違法和結果違法兩種觀點。當然，在行政法制度框架內，對一個行政行為是否屬于合法履行職務行為的判斷，不僅要基于法條本身，更要依據具體的上位法規范考察其權限、內容、形式與程序等要素是否在客觀上符合法律要求的“違法性”判斷，故而對于行政行為造成的權利損害后果是否具有“不法性”的考量，也就被轉換成對該行政行為的“違法性”判斷。從這個角度看，違法判斷標準在我國行政訴訟和賠償制度中可被視為一致。
即便假定行政訴訟和行政賠償持有同樣的違法概念標準，個案適用時在行政賠償中直接套用行政訴訟對于違法的判斷結論，這一做法是否妥當依然值得考量。更何況，基于行政訴訟和行政賠償的不同功能定位，二者在具體制度設置上也會存在不同。例如，由于我國立法就行政訴訟和行政賠償的舉證規則有著不同規定，這使得法院在行政訴訟和行政賠償中，就行為進行判斷所基于的事實前提本身就可能存有不同，此時就該行為是否違法所作出的判斷也相應可能不同。在此背景下，通過前置的確認違法程序將行政訴訟中對行為違法與否的判斷結果直接套用于行政賠償，無疑會對行政賠償中違法行為的性質產生影響。
三、制度偏差和理論式微
我國現行確認違法程序不僅會在具體案件中降低賠償請求人獲得行政賠償可能性，更會在宏觀層面上削弱行政賠償制度的獨立性。問題隨之而來，既然確認違法程序被認為是中國國家賠償制度對于公法基礎理論的回應，為何其又會對我國的行政賠償制度實踐造成上述負面影響？
（一）制度偏差：程序性制度的實質化
在我國現行制度框架下，當行政行為經由行政程序和行政訴訟程序均未被認定為違法時，若賠償請求人對此單獨提起行政賠償訴訟，法院會以行為未被確認違法為由而駁回起訴。這意味著，行政或者司法對于行為違法與否的判定會對成立行政賠償產生實質影響。然而，這一制度設計卻與行政首次判斷權以及第一次權利保護優先的基本理念存有偏差。
行政首次判斷權理論強調對屬于行政職權范疇內的事務應先由行政主體作出判斷，待行政機關先行處理后法院再對其是否合法或明顯不當進行審查。但此時，司法對行政應更側重于程序意義上的尊重，司法將某些事務先交由行政進行處理，并不意味其放棄就行政判斷結果進行審查。畢竟，如果法院對于隸屬于行政職權的事務都完全接受行政機關所作出的結論，那么司法審查就會變得毫無意義。至于法院是否應當尊重行政主體所作出的判斷結果，這關涉到案件事實調查和法律適用的劃分、行政的專業性領域范圍、行政裁量及其收縮等行政法基礎理論，在此不作展開。至少可以肯定的是，司法是否應尊重行政首次判斷權的結論，這一問題已脫離于行政首次判斷權理論本身。簡言之，在適用行政首次判斷權時，應明確區分“法院尊重行政機關首次判斷權”與“法院尊重行政機關首次判斷后形成的結論”。
類似的情形也出現在第一次權利保護優先理論的適用中。第一次權利保護優先的背后蘊含著實體法權利與訴訟法救濟途徑之間的交錯，出自對理想法秩序之追尋，透過實體法請求權體系與訴訟法救濟體系的聯動，建構出完整而細膩的權利救濟體系。第一次權利保護優先理論要求當事人在提起行政訴訟尋求救濟后方可提起行政賠償，主張將行政訴訟作為行政賠償的前置程序。但同樣，行政訴訟相較于行政賠償訴訟的優先性也僅限于制度適用上的先后，其并不要求行政訴訟的判決結果在實體上成為行政賠償訴訟的制度前提。
基于此，行政首次判斷權和第一次權利保護優先理念都強調制度在程序意義上的先后適用，并未在實體上剝奪行政賠償制度對于行政行為的獨立判斷。在此背景下，我國確認違法制度對于上述理論的適用偏差就表現得相對明顯。一方面，基于行政確認違法程序，只有當行政行為已被行政主體確認為違法，賠償請求人才能就賠償數額等單獨提起行政賠償之訴，法院只能接受和沿用行政主體對于行為違法與否的判斷結論；另一方面，司法確認程序則將行政訴訟對于違法行為的判斷結果直接適用于行政賠償，并且將未被認定為違法的行為排除于行政賠償的實體審查之外。上述程序性制度實質化的做法不僅與行政首次判斷權以及第一次權利保護優先的理念初衷相背離，更無法彰顯行政賠償制度的獨立價值。
（二）理論式微：絕對化理念的相對化
退一步，即便糾正我國制度在適用上的偏差，傳統意義上的行政首次判斷權和第一次權利保護優先理論在當代也開始逐漸遭遇到挑戰。
首先是行政首次判斷權理論的緩和。在現代社會，三權間的均衡早已被強勢的行政權所打破，分權理論在現代的意義已不再是分權本身，而在于反對集權。在行政救濟體系中，出于擴大救濟范圍、提高救濟實效的目的，絕對化的行政首次判斷權理論逐漸趨于緩和。緩和后的行政首次判斷權理論認為，在法院就是否應當作出或不作出某種行政行為的要件明確時，也可以不考慮尊重行政機關首次判斷權，這與權力分立的思想并不相悖。2004年《日本行政案件訴訟法》修訂并增設了課予義務訴訟和預防性不作為訴訟，規定了特定條件下司法有權優先于行政作出判斷，體現出日本立法對于行政首次判斷權的態度轉變。在我國，隨著保護行政訴訟權益、實質性化解糾紛等理念的深入，法院在行政審判中的判斷范圍也逐漸拓展，2014年《行政訴訟法》修改更是新增履行判決、給付判決方式，賦權法院向行政機關發出作為、不作為的命令或者親自作出認為必要的處分。在此背景下，盡管法院在審理行政賠償判決時總體依然以尊重行政判斷為先，但在發展趨勢上也應為司法的優先判斷保留例外可能。至于究竟在何種情形下司法可以優先于行政作出判斷，或將成為完善確認違法程序的未竟話題。
其次是第一次權利保護優先理論的相對化。第一次權利保護優先理論在當代至少遭遇到了三項質疑。一是公法的層級救濟體系是否有必要？即便不論公法救濟層級是否應參照民法相關理念，在公法救濟體系中將國家賠償訴訟置于價值劣勢或者階段劣勢的做法本身就值得深思。二是設置行政賠償制度的目的為何？基于法政策學角度，第一次權利保護優先理念是通過要求人民負有義務協助訴訟制度以降低國家司法權和行政權的負荷，從而減輕國家財政負擔。但隨著救濟體系的發展與公民權利保障的演進，行政賠償是否還應立足于上述國家本位，需要反思。三是第一次權利保護優先理論的適用范圍是否過窄？第一次權利保護理論的提出本就不以行政行為為限，既然行政訴訟與國家賠償二者已經涵蓋公民在各種公法關系中的權利救濟問題，則范圍局限于行政訴訟法所規定行政行為的案件類型，顯然將不適用于與第一次權利保護優先性有關的所有問題。鑒于上述質疑，絕對化的第一次權利保護優先理念開始出現動搖。即便在德國，近年來學說也多認為在適用第一次權利保護優先理念時，必須斟酌第一次權利保護的可期待性：假如侵害措施的合法性甚難判斷、費用風險相當高或者訴訟流程預計相對冗長時，則被認為欠缺可期待性。由此，德國聯邦最高法院發展出了如下的判斷公式：只有當行政行為是透過一個類似法院救濟程序標準的特殊程序所頒布時，或者當行政法院已經對國家賠償訴訟中的本欲爭執的行政行為作有確定力的判決時，普通法院對該行政行為無審查權限；反之，審理國家賠償訴訟的普通法院原則上可以不用顧慮行政行為的存續力，義無反顧地審查行政行為的合法性。上述改革被稱為第一次權利保護優先的相對化，其強調在特定情形下行政賠償具備優先于行政訴訟就行為進行判斷的可能和必要。
四、結論
在經過上文略顯繁復的論證后，完善建議的提出則順理成章：在我國行政賠償制度中保留確認違法程序，但將其定位為程序意義上的前置性制度，并為非前置預留例外空間。具體而言，程序上仍然先由行政主體和行政訴訟對于行政行為的違法性進行確認，但后置的行政賠償訴訟應就行為違法與否具備獨立的判斷力；同時，以行政確認和行政訴訟程序優先為原則，但在特殊情形下也應賦予當事人直接申請行政賠償訴訟的可能；至于現行國家賠償立法中的時效沖突問題，則無須由確認違法程序來解決。如此既能繼續發揮確認違法程序的既有功能，也能實現行政賠償制度就“違法行為”的獨立判斷，并避免該程序與首次判斷權、第一次權利保護等公法基礎理論之間形成錯位與疏離。
如何有效實現公權力侵害后的權利救濟，是公法理論研究和制度設置的永恒話題。試圖在多種救濟途徑交疊的公權救濟體系中構建行政處理、行政訴訟與行政賠償制度的層級劃分，既要明確行政權與司法權在功能上的區分，也要實現司法救濟內部行政訴訟與行政賠償之間的銜接。在這過程中，確認違法這一看似微不足道的程序卻在事實上承載了我國公權救濟體系中不同救濟方式間的起承轉合。因此，厘清確認違法程序的應有之義不僅能完善我國國家賠償法律制度，更能實現我國公權救濟體系的內部融合和整體自洽。
